domingo, 17 de abril de 2011

Tenencia de Munición de Guerra.

Tenencia de munición de guerra. Un olvido legislativo?

 
        Con la sanción de la ley nro. 25.886 que modificara el art. 189 bis del Código Penal se produjo una situación novedosa, consistente en la desaparición del tipo penal que en el anterior párrafo cuarto del mismo texto, sancionaba con la misma  pena de la tenencia de armas -3 a 6 años de prisión- a quien tuviere en su poder municiones correspondientes a armas de guerra.-
         El tema propuesto viene a colación con motivo de un fallo emanado del Tribunal Oral Criminal Federal nro. 1 de la Plata[1], en el cual se procede a la absolución de un imputado por el delito de tenencia ilegitima de munición de guerra, frente a la sanción de la ley 25.886 que eliminó esta modalidad típica de la previsión legal comprendida en el art. 189 bis del Código Penal, recurriendo correctamente a la aplicación del principio de la ley penal mas benigna receptado por el art. 2º del Código Penal.[2].-
         La cuestión aquí analizada, consiste en saber si se ha tratado de un equívoco legislativo a la hora de la modificación del texto del art. 189 bis del C. Penal, o si por el contrario se trató de un olvido deliberado –si cabe la expresión- despenalizando esta nueva forma de conducta.
         Para ello deberíamos –a nuestro criterio- remitirnos a tres cuestiones que aparecen como fundamentales a la hora de abordar esta problemática.
         I). La primera de ellas, vinculada con el concepto o entendimiento que debe otorgarse a la expresión “munición de guerra” contemplada en el tipo penal anterior a la reforma legislativa.
         La tenencia de munición de guerra en el texto de la anterior ley 25.086 era sancionada con la misma pena que el delito de tenencia de arma de guerra, por estimar el legislador que vulneraba del mismo modo peligroso el bien jurídico tutelado por todo el ilícito penal previsto en el art. 189 bis del Código Penal.
A los fines de establecer concretamente el objeto de prohibición legal, y tratándose de un elemento normativo del tipo, era necesario remitirse a la ley 20.429 y su decreto reglamentario nro. 395/75 para establecer el concepto jurídico-social al que el tipo penal prohibía en su tenencia.
         El art. 3ro. inc. 19 y 20 Del decreto 395/75 establece que por munición de guerra debe entenderse la “designación genérica de un conjunto de cartuchos o tiros.”, comprendiéndose como cartucho o tiro, al “conjunto constituido por el proyectil entero o perdigones, la carga de proyección, la cápsula fulminante y la vaina, requeridos para ser usados en un arma de fuego.”, por lo que, el sentido técnico de la palabra munición de guerra representa un sustantivo colectivo que designa genéricamente a  un conjunto de cartuchos o tiros.[3] En esta comprensión, la tenencia de un solo proyectil o cartucho de arma de fuego es atípica por no ajustarse a su definición de colectividad de objetos.
         Por lo demás, el art. 114 del Decreto 395/75 señala que la autorización otorgada para la tenencia de un arma de guerra, implica a la vez, la autorización para la tenencia de las municiones pertinentes hasta la cantidad máxima permitida en tales casos, con lo que su posesión quedaría legitimada por la propia autorización de tenencia del arma en cuestión.
         Pero no todos los Tribunales ni toda la doctrina entendieron de igual modo el concepto de “munición”, otorgando al mismo la acepción vulgar que poseía, identificándolo con el “cartucho”, con la “bala” o directamente con el significado de “proyectil”, sin mayores disquisiciones al respecto.
         Siendo así, y cualquiera que sea la acepción que pretendiera atribuirse a este objeto cuya tenencia la ley anterior sancionaba, las dificultades jurídicas no se agotaban en la precisa determinación del material prohibido.
         Se tratare de una sola munición o de un escaso conjunto de cartuchos o tiros al decir de la reglamentación legal, la mayor de las controversias radicaba en la posibilidad de afectación del modo peligroso requerido por el bien jurídico protegido en tales supuestos.

II). Esta situación nos conduce a la segunda de las cuestiones consideradas esenciales para delimitar el supuesto comentado,  constituida por ende, en la capacidad de afectación por potencialidad ofensiva al interés tutelado por el legislador dentro de la sistemática del ordenamiento penal, que nos traslada a medir la presunta lesividad de la conducta de tener munición de guerra, con relación a la Seguridad Pública, y sus notas distintivas caracterizadas por la existencia de un peligro común para las personas o bienes en general y la presencia ineludible de un sujeto pasivo indeterminado.
         Para ello, es necesario remitirse a la importancia del bien jurídico en cuestión, y en tal sentido, seguiremos las enseñanzas del Profesor Eugenio Zaffaroni, quien nos dice que “El bien jurídico es un concepto indispensable para hacer efectivo el principio de lesividad, pero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del poder punitivo…Un caso particular de inadmisibilidad constitucional de un bien jurídico lo proporciona la llamada legislación penal simbólica.”[4] .Por todo ello, es que “El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesiòn en sentido estricto o un peligro…Para caracterizar –al peligro abstracto- se apela a dos criterios: para unos, consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure, para otros se trata de tipos en los que basta que haya un peligro de peligro. Ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea para considerar que hay ofensa cuando no la hay.”[5]
         Nos pareció sumamente ilustrativa la trascripción de estos conceptos del destacado autor para ser aplicados al caso examinado, pues se pueden extraerse de los mismos numerosas conclusiones que sirven al análisis que aquí se está efectuando respecto de un tipo penal, que es caracterizado como aquellos de “peligro abstracto”, cuyo bien jurídico protegido, la seguridad pública, es de los mencionados como “poco definidos y colectivos”, y que representa a la vez un delito en el que necesita comprobarse el principio de lesividad u ofensividad a la relación que se intenta proteger con la sanción de tal conducta.

         III). El tercero de los aspectos antes mencionados, está conformado por el quehacer judicial a la hora de valorar el ilícito excluido de esta reforma (la tenencia de munición de guerra), del texto del art. 189 bis C. Penal.
         En este sentido, y también estrechamente vinculado con el punto anterior,  la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, había sostenido que “La tenencia de una escasa cantidad de municiones de arma de guerra- en el caso, nueve cartuchos de diverso calibre prohibido- no pone en peligro ni siquiera potencialmente el bien jurídico tutelado por la norma que es la seguridad común. Las municiones de arma de guerra, si no se adosan a un arma, si no se usan para la finalidad específica que subyace en la ley que castiga su tenencia, o si, al menos, no se las tiene para ello, no constituyen por sí mismas ni siquiera un peligro potencial para el bien jurídico protegido –salvo el caso de acopio- que es la seguridad común, por cuanto resultan inidòneas sin un percutor adecuado.” [6].
         Asimismo, en el voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, se expresa textualmente –con remisión al voto del Dr. Mitchell en el precedente “Wasiluk”, que “Cabe acotar que aún en los delitos de peligro abstracto considerados de mera actividad peligrosa, es necesaria la preexistencia de un peligro aunque remoto, pues siempre y en todos los casos es menester, como mínimo, ese peligro potencial para el bien jurídico protegido.” (voto referenciado, con citas de Mir Puig, Santiago “Derecho Penal”, Parte General, Barcelona, 1990, p.224).
         En la misma orientación se expidió la Cámara Criminal Federal de la Capital Federal, analizando el hecho con relación al bien jurídico tutelado[7]No todos los Tribunales participaban del mismo criterio, ya que para la Cámara Nacional Criminal de la Capital Federal, Sala IV, la sola posibilidad considerada abstractamente bastaba para la consumación delictiva, ya se había afirmado que “Corresponde decretar el procesamiento por tenencia de munición de guerra de quien la portare por considerarse que la seguridad pública ha sido puesta en peligro, dado que el lugar donde fuera detenido era de alta peligrosidad, sin descartar la posibilidad que el propio tenedor transmita o facilite la munición que lleva en su poder a quien tuviera el arma adecuada para el disparo.” (Trib. citado, causa “Reherían, Tomás”, del 2-9-99).
         En un criterio similar –aunque referido a las armas- dijo la Cámara Federal capitalina que la presunción de lesividad al bien jurídico no admitía prueba en contrario.[8]
         Vale decir que para este otro sector jurisprudencial, el peligro propio de estos delitos estructurados sobre la base de una mera conducta o actividad, se construía sobre una presunción legal que no admitía prueba en contrario o sobre una probabilidad peligrosa que no necesitaba comprobarse en el caso concreto.
         Consideramos que las primeras orientaciones jurisprudenciales son las correctas en este sentido, y teniendo en cuenta que en tales oportunidades se argumentó la ausencia de ofensa al bien jurídico tutelado, no dándose por ende las condiciones exigidas por el principio de lesividad, bien puede haber sido la tenencia de munición de guerra una conducta excluida deliberadamente por el legislador en la sanción de la ley 25.886 por compartir este criterio.
         A ello contribuye un análisis secundario desde la perspectiva de los restantes tipos penales comprendidos por el art. 189 bis, entre el que se encuentra lógicamente previsto, el delito de tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal.
         Se han presentado en la práctica, supuestos en los cuales se imputaba al acusado la tenencia tanto de un arma de guerra como de los proyectiles correspondientes a la misma arma.
         En tales casos se dijo que “La tenencia de arma de guerra con su carga de proyectiles constituye una sola infracción, pues los párrafos tercero y quinto del art. 189 bis del Código Penal constituyen un único tipo penal con pluralidad de hipótesis enunciadas en forma alternativa.” (CSJN, Fallos 314:191)[9].
         La Cámara de Casación Penal compartió tales argumentos entendiendo que  “Entre la tenencia de una pistola semiautomática y de los cartuchos correspondientes, no se da una concurrencia de delitos sino una sola infracción, a pesar de que la descripción de la conducta se efectúe –por una errónea técnica legislativa en los parágrafos cuarto y sexto del art. 189 bis del Código Penal-. Ello porque sin erigirse en una nueva agresión al bien jurídico tutelado, la tenencia de las municiones no es constitutiva de un hecho que se independice de la posesión del arma de guerra.”[10], con lo que se penalizaba únicamente como delito de tenencia ilegítima de armas de guerra cuando el hecho importaba también la posesión de la munición correspondiente a dicha arma.
         Con estas citas jurisprudenciales se pretende demostrar que la acción de tener munición de guerra para que pueda admitirse su ofensividad al bien jurídico tutelado, debía estar adosada a su vez, a la tenencia o posesión de un arma de guerra con la cual se pueda usar el proyectil, ya que de lo contrario, por su inutilidad singular y por carecer del elemento necesario para su debido uso, no existía posibilidad de afectación al bien jurídico tutelado.
         A la vez, si la tenencia de un arma de guerra sin autorización legal viene acompañada también por la tenencia de la munición correspondiente a tal arma (ver art. 114 Decreto 395/75), el hecho solo será típico en la forma prevista por el párrafo cuarto del art. 189 bis del Código Penal. Esto es, como una sola conducta delictiva, configurada únicamente por la tenencia ilegal del arma de guerra.[11]

         IV). Por lo tanto, no sería aventurado sostener que los legisladores encargados de la nueva redacción de la ley 25.886 hayan excluido en forma deliberada como hecho típico sancionable, la tenencia de munición de guerra, basados en la casi nula afectación del bien jurídico protegido con la realización de tal acción; en el respeto al principio de lesividad u ofensividad de la conducta con relación al bien jurídico que se intenta tutelar; y en la eliminación de la presunción jure et de jure para delitos de peligro abstracto como el comentado.
         Todo ello sin perjuicio de los interrogantes que habríamos planteado a la hora de resolver los supuestos referidos a la efectiva utilización de los proyectiles correspondientes a un arma de guerra en un caso concreto, que por lo general conducen a la eventual comisión de delitos de resultado o de lesión, pero vinculados casi siempre con bienes jurídicos individuales (delitos contra las personas, contra el patrimonio, etc), pero difícilmente ligados –en la mayoría de los casos- con ilícitos que atentan contra la Seguridad Pública, que por naturaleza constituye un bien jurídico colectivo o social.
         No debe olvidarse que en este aspecto, el mismo legislador ha previsto como forma agravada del delito de robo, su comisión mediante el empleo de armas de fuego –sin distinción alguna-, incluso para aquellos casos en que la aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada[12], lo que junto con la discusión parlamentaria de la ley 25.886[13], demuestra inequívocamente que se ha tratado de reforzar la protección ciudadana frente a posibles ataques a bienes jurídicos singulares o particulares, referidos a cada uno de los integrantes de la sociedad argentina y no a un bien jurídico social o colectivo en el sentido jurídico que le corresponde sea otorgado.
         Por ende, nuevamente nos preguntamos si el antiguo delito de tenencia de munición de guerra, y si los delitos de tenencia ilegítima de armas –de guerra o de uso civil- realmente ponen en peligro el bien jurídico que se pretende proteger, o si por el contrario –y a lo sumo- constituyen conductas delictivas que deberían ser previstas dentro de lo que actualmente se denomina Orden Público, o que con mejor técnica legislativa, debería denominarse  Delitos contra la Tranquilidad Pùblica. Y todo ello porque –recurriendo nuevamente al Profesor Zaffaroni- “La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación…El bien jurídico es siempre un concepto lógicamente necesario, del que no se puede prescindir.”[14] Ello implica, necesariamente, que primero se identifique el bien o interés social que se trata de tutelar y luego se sancionen las conductas que lo afecten de modo lesivo o peligroso.  
          De adverso, no podría procederse del modo contrario, creando primero un tipo penal determinado y luego estableciendo un supuesto bien o interés colectivo afectado por dicha conducta.
         A mas de lo expuesto y pudiendo haberse excluido de forma deliberada como hecho delictivo la tenencia de munición de guerra, debemos también mencionar que en el caso de la tenencia de armas –de guerra o de uso civil- nos parece hora de ajustar estos tipos penales en cometario al adecuado interés social que se dice defender, proponiendo su ubicación sistemática dentro del catálogo de tipos penales agrupados bajo la correcta protección del bien jurídico pertinente.

         V). En síntesis, podemos concluir en que la reforma de la ley 25.886 en cuanto elimina como conducta típica la acción de tener municiones correspondientes a armas de guerra, ha receptado el concepto jurídico de este elemento normativo del tipo tomando a tal efecto la definición otorgada por el art. 3 inc. 19 y 20 del Decreto 395/75 reglamentario de la Ley de Armas nro. 20.429, considerando a la vez, de consuno con la jurisprudencia mayoritaria, que la posesión de tal munición no puede por sí sola poner siquiera en probabilidad de peligro el bien jurídico tutelado en el caso, adecuando de tal modo la creación o eliminación típica de una conducta a la posibilidad de lesión al bien jurídico que en el caso particular se intenta tutelar.
         A su vez y como agregado, entendemos que debería revisarse la ubicación sistemática de los delitos de tenencia y portaciòn de armas –de guerra o de uso civil-, proponiendo su inclusión dentro de aquellos ilícitos que pueden afectar al Orden Público –o mejor dicho Tranquilidad Pública- en la medida en que representan anticipos de punibilidad frente a la probable comisión de otros delitos puntuales y concretados en futuras lesiones a bienes jurídicos particulares, incapaces de por sí, de generar un riesgo o peligro común para un conjunto indeterminado de bienes o personas que constituye la característica primordial del concepto de Seguridad Pública.

Título: Tenencia de munición de guerra ¿Un olvido legislativo?
Autor: Tazza, Alejandro O.
Publicado en: LA LEY 20/08/2004, 4


[1] Rev. La Ley, Junio 4-2004.
[2] Causa “Paredes”, T.O. F, La Plata, 20-5-04.
[3] Laje Anaya, “Comentarios al Código Penal”, Parte Especial, Vol. III, p.310 y sgtes.
[4] Se trata de casos en los que es claro que las normas que se establecen no tendrán eficacia para contener o paliar el fenómeno que se quiere abarcar, pero se pretende legitimar el ejercicio del poder punitivo mediante la invocación de la función de Paideia que, supuestamente tendría la criminalizaciòn primaria. En rigor, se está confesando en estos casos que la ley penal no obtendrá los resultados que se propone- que quizás los agrave- pero que se aprovecha el sistema penal para tranquilizar a la opinión pública y, de este modo, proveer al clientelismo político…Sus rasgos característicos suelen ser bienes jurídicos manifiestos poco definidos y colectivos (medio ambiente, economía, circulación de alimentos, sustancias peligrosas, seguridad pública, orden público, crimen  organizado, etc.) y afectaciones por vía  del llamado peligro abstracto. (ver Zaffaroni, Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, pag. 463 y sgss).
[5] Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tº I, pags.463 a 468
[6] CNCasaciòn Penal, Sala IV, 2001-6-29, “Pazzaglini, Gulleromo”, publ. LL, Tº 2002-B-199
[7] “En los casos de tenencia de municiones de arma de guerra, no puede valorarse la cuestión únicamente desde el punto de vista cuantitativo, sino que además se torna necesario analizar en cada caso concreto las circunstancias en que se inserta el hecho en cuestión, en el caso, si esa tenencia no pone en peligro el bien jurídico tutelado, por lo que corresponde el dictado de un sobreseimiento definitivo.” (CCFed., Sala II “Vergara”, del 6-9-89, Magistrados: Mitchell-Archimbal y Catan).
[8] El delito de tenencia de arma de guerra se encuentra ubicado entre los tipos denominados de peligro abstracto, o sea en lo que al peligro para el bien jurídico tutelado se presume jure et de jure.” (CCFed., Sala I, “Gallardo”, Boletín Jurisprudencia, 1986, Nro. 1, pag. 216. Magistrados: Torlasco, Arslaniàn y Gil Lavedra).
[9] C.S.J.N. in re “Amato” del 2-4-91.
[10] CNCas. Penal, Sala IV, “Ayala”, del 30-4-2003.
[11] Laje Anaya, ob. cit., pag. 311.
[12] Art. 166 Còdigo Penal, según ley 25.882.
[13] Antecedentes Parlamentarios, par. 83, 220 y 433 entre otros.
[14] Zaffaroni, ob. cit., pag. 464/465


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