viernes, 18 de marzo de 2011

La Responsabilidad de las Personas Jurídicas (última parte)

La Responsabilidad de las Personas Jurídicas (Gastón Di Marco).-



I.                  LA POLITICA CRIMINAL FRENTE A  LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO COMPARADO EUROPEO. INCONVENIENTES DOGMATICO – CONSTITUCIONALES.


No puede negarse la influencia que el derecho continental europeo sobre nuestra legislación a lo largo de la historia.
Asimismo, frente a una prioridades completamente distintas en lo referente a la problemática de la inseguridad, entre nuestro país y los países desarrollados del viejo continente, es destacable analizar la implementación de nuevas modalidades de enfrentar la criminalidad de la empresa, las que si bien no comparto, no pueden dejar de analizarse, ya que posiblemente nos dirijamos jurídicamente en esa dirección.
Es seguramente el presente legislativo político criminal europeo, el futuro a corto plazo legislativo político criminal latinoamericano. El análisis de los modelos europeos es de vital importancia, ya que la globalización de la política criminal     nos llevará, indefectiblemente (y lamentablemente) a la adopción de sistemas que reconozcan la responsabilidad penal de los entes ideales, ya sea en forma directa o mediante mecanismos solapados que impliquen un reconocimiento de hecho de este expansionismo penal. El estudio de las falencias sobre derecho de fondo y  derecho procesal de los sistemas europeos, pueden impedir que esos problemas se transfieran al sistema penal adoptado en nuestro país. 
En dichos países la aceptación de la responsabilidad penal de los entes societarios ha ganado espacio, en diversa intensidad y bajo distintas modalidades, pero evidentemente a avanzado sobre el sistema jurídico penal de protección de intereses individuales.

A- EL SISTEMA DE DOBLE IMPUTACIÓN EN EL CODIGO PENAL FRANCÉS.
El ordenamiento jurídico francés recepta el principio “Societas delinquere potest” bajo el sistema de “doble imputación”.
            En dicho ordenamiento se encuentran alcanzadas todas las personas de derecho privado, incluyendo sindicatos, fundaciones, sociedades de hecho y sociedades extranjeras.
            El estado se encuentra excluido de responsabilidad penal, aunque sí las personas de derecho público (colectividades territoriales y sus agrupaciones) pero únicamente en los casos de infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de "convenios de delegación de servicio público". La exclusión del Estado de responsabilidad penal encuentra fundamento en que el mismo se constituye como organización que actúa en representación de la Nación, y en función de ejercer ella el monopolio de la fuerza pública, no podría imponerse sanciones a si misma.
Como todo sistema de doble imputación establece que la existencia de responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de las personas físicas autoras o cómplices de ese mismo hecho.
             La responsabilidad penal en este ordenamiento jurídico posee tres características fundamentales:
1- acumulativa: como lo expresáramos anteriormente no excluye la de las personas físicas autores o cómplices de los mismos hechos. (en contra Silva Sánchez, que considera que el modelo contiene sistemas de responsabilidad alternativa por no fundamentar satisfactoriamente la posibilidad de sancionar tanto al órgano como a la persona jurídica, por lo que existe un único hecho de un mimo sujeto, el del órgano, de modo que la doble imputación incurriría en un bis in idem)[1]
2- especial: se incurre en los casos expresamente previstos en la ley o la reglamentación. Es decir que no ha admitido la legislación francesa el principio general de la responsabilidad penal de la persona jurídica de existencia ideal. Es decir que la persona jurídica no podrá ser pasible de sanción moral cada vez que un integrante de la misma sea pasible de una pena; debe existir una previsión legal que autorice a la justicia penal a investigar e imponer una sanción de dicha naturaleza. El sistema adoptado por el legislador es el establecimiento taxativo de un “numerus clausus” a fin de castigar a los entes ideales solo en determinados supuestos.
3- condicional: los actos criminales reprochados deben tratarse de hechos cometidos por decisión de sus órganos sociales, exteriorizando una voluntad social, no siendo suficiente la mera voluntad criminal de alguno de sus integrantes. Asimismo la actuación ilícita del órgano debe haberse realizado con una finalidad específica, que es la obtención de un beneficio para la persona jurídica de existencia ideal.
Las sanciones a los entes ideales son variadas en la legislación francesa, pudiendo encontrarse: multa, disolución, vigilancia judicial, cierre del establecimiento, prohibición de emisión de cheques o utilización de cartas de pago, confiscación y publicación de la sentencia condenatoria. Por obvias razones la disolución y la vigilancia no pueden aplicarse a las personas jurídicas de carácter público.

B- EL MODELO ESPAÑOL Y LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.
            La reforma del sistema español no ha sido ajena a la corriente criminológica expansionista que aconseja a los países incorporar a sus legislaciones el principio “Societas delinquere potest” a fin de aumentar la eficacia en la lucha contra la criminalidad.
En función de ella, optó por asumir una postura intermedia, puesto que ni reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni deja sin castigo al ente colectivo, por los delitos cometidos en el ejercicio de su actividad empresarial o industrial.
El nuevo Código Penal sancionado en noviembre de 1995 en el título VI de la parte general, bajo el acápite de "Consecuencias accesorias", después de referirse al decomiso en los arts. 127 y 128, se ocupa de la imposición de consecuencias que se refieren a personas jurídicas en el art. 129. Están previstas las siguientes: a) clausura de la empresa; b) disolución social; c) suspensión de actividades; d) prohibición de actividades futuras; e) intervención de la empresa en resguardo de acreedores o trabajadores.
Artículo 127
1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisadas, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el párrafo anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.
3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.
4. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.
Artículo 128
Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
Artículo 129
1.72 El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo.
Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el sub-apartado a) y la suspensión señalada en el sub-apartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.[2]
La naturaleza jurídica de estas “consecuencias accesorias” es discutida por la doctrina española; pueden ser consideradas sanciones administrativas,  medidas de seguridad o sanciones penales.
            Esta cuestión es de fundamental importancia ya que de ello se desprenderá si el modelo jurídico - penal español ha admitido la responsabilidad penal, en sentido estricto, de las personas jurídicas y empresas, o si, por el contrario, mantiene en vigor el principio tradicional “societas delinquere non potest” y se ha limitado a prever determinadas medidas no punitivas, cuya finalidad es la de impedir la peligrosidad que puedan tener determinadas personas jurídicas de existencia ideal.
            La doctrina mayoritaria española considera que las medidas de seguridad y las “consecuencias accesorias” se fundan en la idea de peligrosidad. La diferencia es que las medidas de seguridad se aplican a personas que han delinquido y que encierran el peligro de volver a delinquir, mientras que las consecuencias accesorias se aplican a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisión de delitos a personas físicas que los utilizan. La peligrosidad es el presupuesto común de las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias, pero en éstas no es la peligrosidad de una persona que puede delinquir, sino la peligrosidad de un instrumento[3].
                        Según esta doctrina del sistema español, se mantiene en pie el principio “societas delinquere non potest”, admitiendose a las personas jurídicas de existencia ideal  la aplicación de las llamadas "consecuencias accesorias" en la sentencia penal. Dichas consecuencias accesorias no serian penas, ni tampoco medidas de seguridad como las impuestas a personas físicas, pero tiene de común con éstas últimas que no se basan en la culpabilidad, sino en la peligrosidad —aunque no sea peligrosidad de una persona física, sino de personas jurídicas o empresas—. Las consecuencias accesorias no significan, pues, responsabilidad penal en el sentido estricto de imposición de penas, pero sí en el sentido amplio en que también las medidas de seguridad pueden verse como una forma de responsabilidad penal.
            El profesor Silva Sánchez considera que la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, acumulada eventualmente a la responsabilidad penal individual de los integrantes de la misma constituye una verdadera necesidad, aumentando en función de esta adición la eficacia en combatir delitos de empresa y fundamentalmente la criminalidad organizada. El autor postula lo que ha denominado un “derecho penal de dos velocidades”, proponiendo un derecho penal más alejado del núcleo de lo criminal y en el que se impusieren penas más próximas a las sanciones administrativas, flexibilizándose los criterios de imputación y garantías político – criminales. La característica esencial de dicho sector seguiría siendo la judicialización, a la vez que el significado “penal” de los injustos y de las sanciones, sin que estas, con todo, tuvieran la repercusión penal de la pena de prisión.[4] 
            En relación al art. 129 del C.P.E. Muñoz Conde considera que “no hay, pues, en principio inconveniente legal alguno en revisar la tesis tradicional y reinterpretar el Derecho positivo en un sentido más favorable a las exigencias de responsabilidad penal de personas jurídicas, aun dentro del respeto más escrupuloso a la actual regulación vigente”, aceptando de esta manera la naturaleza de sanción penal de las "consecuencias accesorias".

C- EL MODELO ALEMAN Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO.
            En el sistema penal Alemán el principio de culpabilidad tiene neto rango constitucional que en principio se suscribe al principio “Societas delinquere non potest” no obstante que se admita responsabilidad en materia administrativa. No obstante, en los últimos años, y siguiendo una tendencia internacional, también se ha vuelto a encender vivamente, en Alemania, la discusión sobre que sanciones se pueden imponer por el comportamiento de las corporaciones. El trasfondo de la discusión es el interés por combatir más eficazmente los delitos económicos o medioambientales.[5]   
            En este sentido se ha resuelto que el parágrafo 14 del StGB dispone, en su apartado primero, que: "El agente puede actuar: 1) como órgano legalmente representativo de una persona jurídica o como miembro de dicho órgano; 2) en carácter de representante legítimo de sociedades comerciales, y 3) en su condición de representante legal de otra persona. En todos estos casos, la ley que funde la punibilidad en cualidades, circunstancias o relaciones personales especiales (especiales características personales), se aplicará incluso al representante, aun cuando tales características no se den en su persona sino en la del representado; en modo alguno puede considerarse como violatorio del principio de irresponsabilidad penal de las personas jurídicas de existencia ideal, tratándose de un caso de 'calidad fingida de autor'; al autor natural no calificado de un delito especial le son atribuidas, bajo determinados presupuestos, calificaciones que debe reunir la asociación representada por él.[6]
            Asimismo, el presente sistema permite la imposición de verdaderas consecuencias principales de carácter sancionador a la empresa como tal, en forma de multas contravencionales.
            En relación a los requisitos que deben darse para que se aplique las sanciones contravencionales deben cumplimentarse dos requisitos: la actuación de una persona física como órgano de la sociedad con poderes de representación, como miembro de la dirección o como socio y que en dicha función haya cometido un delito o una contravención al orden. Asimismo se requiere que la acción del órgano haya vulnerado deberes que incumban a la persona jurídica y que por medio del delito o contravención la persona jurídica se haya enriquecido o se haya debido enriquecer.[7]
            Las multas contravencionales pueden imponerse en un proceso único al autor del hecho que sirve de referencia y a la asociación de personas (parágrafo 30. I OWIG) o para el caso que no se haya incoado un proceso penal o un proceso contravencional contra el autor del hecho se podrá imponer una denominada multa asociacional aislada que, de conformidad al párrafo IV del parágrafo 30 de la OWIG, se impondrá en un proceso independiente a la empresa.[8]
            Pero el modelo alemán, tiene como característica significativa de estudio para este trabajo, la construcción de un sistema sancionatorio de personas jurídicas de existencia ideal que no se basa en el derecho penal, ni en el derecho administrativo, sino que se haya estructurado en el derecho contravencional.

D- REFLEXIONES SOBRE LOS SISTEMAS EUROPEOS
            A lo largo del presente trabajo he puesto de manifiesto mi postura en relación a la imposibilidad de reconocer responsabilidad penal a las personas jurídicas de existencia ideal conforme los fundamentos de la dogmatica penal clásica, vinculándola principalmente a la falta de acción, la falta de culpabilidad y la incapacidad de la pena para cumplir con su finalidad frente a los entes ideales. Si bien estas objeciones son oponibles a los tres sistemas explicados anteriormente, realizaremos algunas apreciaciones en relación a los sistemas aplicados en Francia, España y Alemania.
            En primer lugar nos abocaremos al “sistema de doble imputación” implementado en Francia, y que es sostenido en nuestro país por David Baigun, quien ha desarrollado un impresionante trabajo académico, realizando un ensayo de modelo teórico de doble imputación, el cual si bien no compartimos en sus fundamentos, no podemos dejar de expresar nuestro respeto tanto al autor como a su obra. 
            En relación a la negativa de aceptar el modelo de “doble imputación” y a fin de no reiterar los argumentos por los cuales considero no admisible dicho sistema de imputación es que me remito a los fundamentos de la dogmatica penal clásica expuestos en el titulo 8 del presente trabajo y particularmente a la falta de conducta y a la violación del principio de la personalidad de la sanción penal.
            También debemos expresar que en casos particulares la aplicación del sistema de doble imputación nos enfrenta a la violación del principio constitucional “non bis in idem”, imponiendo una doble sanción penal al director responsable de una S.A. (sanción penal individual), y que revista carácter de socio (sanción penal societaria).
            Dichos argumentos son compartidos por los Dres. Jiménez de Azua, Nuñez, Soler, Donna, Zaffaroni, Creus, Cesano, Balcarce, entre otros.
            En relación al sistema alemán, no resulta metodológicamente aceptable establecer que la persona jurídica no puede cometer un delito, y afirmar que las mismas son pasibles de cometer infracciones contravencionales, cuando la distinción entre ambos tipos de infracción (delictual y contravencional) no es ontológica sino, simplemente, cuantitativa.
            Asimismo y en relación a la naturaleza jurídica de ambas sanciones, también es de destacar que ambas protegen bienes jurídicos y su aplicación se haya motivada en actos de ilicitud material.
            La diferencia entre ambos tipo de sanciones difiere en la intensidad del “ius puniendi” estatal frente a los sujetos pasibles de dichas sanciones, siendo como lo expresáramos anteriormente una cuestión cuantitativa. En esta línea de análisis, también se puede producir una violación del principio constitucional “non bis in idem”, imponiendo una doble sanción penal al director responsable de una S.A. (sanción penal individual), y que revista carácter de socio (sanción contravencional societaria), ya que si bien ambas sanciones poseen nombres diferenciados, son idénticas en su naturaleza sancionadora.
            En relación a las garantías procesales que deben respetarse en ambos procesos, no pueden restringirse por la supuesta menor afectación del proceso contravencional, por lo que compartimos la posición de Zaffaroni  en que no puede hablarse de un ‘injusto administrativo’ con caracteres propios, sino de un complejo normativo que se ocupa de ciertos injustos, previendo en forma simultánea la reparación y la prevención especial. Un complejo normativo no es una rama del derecho, ni tampoco en la parte en que cumple una función preventivo - especial puede violar las garantías constitucionales para la imposición de penas, so pretexto de su peculiaridad o independencia del derecho penal, como se pretende en la concepción de Goldschmidt. En este complejo normativo pueden imponerse sanciones a las personas jurídicas - porque en tanto tengan naturaleza reparadora nada lo impide -, pero en cuanto esa pena pase el límite de la reparación para proveer a la prevención especial (cumpliendo así con la función que  caracteriza la reacción típica del derecho penal), no puede prescindir del principio de legalidad, del de culpabilidad ni del de intrascendencia de la pena.
            Por todo lo dicho suscribimos la opinión de Silvina Bacigalupo en el sentido de que: “Si se sigue la tesis de la identidad sustancial de las acciones administrativas y penales, también hay que afirmar la necesidad de aplicar en el ámbito del derecho administrativo sancionador los principios inspiradores del derecho penal. De esta manera, los problemas existentes para sancionar penalmente a las personas jurídicas se reproducen - aunque se pretenda recurrir como alternativa - en el derecho administrativo sancionador. Ello no significa que las sanciones administrativas no puedan ser efectivas y que sólo sea posible lograr la efectividad deseada en el marco de las sanciones penales. En todo [caso], solo significa que en el derecho administrativo sancionador no es posible prescindir de la culpabilidad a la hora de imponer una sanción administrativa a una persona jurídica”[9]
            El modelo español no se encuentra exento de críticas,  ya que se entiende que si “las consecuencia accesorias” son medidas de seguridad, las mismas no dejan de tener como condición de aplicación un aspecto subjetivo (menor que el de la sanción penal, pero subjetivo al fin) el cual se encuentra ausente en la persona jurídica. El estado subjetivo de culpabilidad (nulla poena sine culpa) no puede ser en este caso particular fundamento para la imposición ni de una pena ni de una medida de seguridad.
            Se recurrió entonces a la implementación de un soporte jurídico subjetivo diferente, construyendo el concepto de “estado subjetivo de peligrosidad”, es decir que la persona jurídica ya no debía tener dolo o culpa en su accionar ilícito, sino que debía existir en ella “peligrosidad criminal”, lo que obligaba a la comisión reincidente de acciones típicas y antijurídicas previas y la posibilidad de una nueva comisión de idénticas conductas.  
            Obviamente no podemos estar de acuerdo con esta fundamentación, ya que es indispensable para dicho resultado la comisión de una acción previa de la persona jurídica y esta teoría no puede superar el obstáculo de que solo las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito se elabora sobre la base de la conducta humana individual.
            Tampoco podemos compartir la doctrina que parte de un concepto "objetivo" de peligrosidad y fundamenta la peligrosidad de que las asociaciones sean utilizadas por las personas físicas para continuar cometiendo delitos, la aplicación de la medida de seguridad. En este sentido, reclaman ser impuestas con posterioridad a la constatación de un hecho delictivo cometido por una persona física en el ámbito de la actividad societaria o empresarial, y aparecen como una consecuencia del mismo. De lo expuesto solo podemos extraer  indicios de peligrosidad respecto de quién fue su autor (la persona física), pero nunca de la persona jurídica de existencia ideal.
            Si las “consecuencias accesorias” son interpretadas como sanciones penales directas a las personas jurídicas, como lo entiende cierto sector de la doctrina española, debemos hacer   los mismos reparos que manifestamos frente al sistema de doble imputación, ya que el cambio de naturaleza de la sanción importa el cambio de modelo sancionatorio.




II.               REMAR CONTRA LA CORRIENTE. ANALISIS DE JURISPRUDENCIA NACIONAL. EL CASO “FLY MACHINE S.R.L.”


            Por último, no podemos culminar el presente trabajo, que tiene como objeto el análisis de los fundamentos dogmáticos y de política criminal que niegan la responsabilidad penal a las Personas Jurídicas, sin abocarnos al estudio del presente fallo, en función de ser el Dr. Zaffaroni uno de los principales referentes nacionales y de notoria trayectoria internacional en la materia. Asimismo, si bien la disidencia en su voto no altera en absoluto la resolución de fondo adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la misma en de suma importancia ya que sirve como guía y sustento jurisprudencial para aquellos seguidores del principio “Societas delinquere non potest”.
            A fin de exponer en una forma clarificada los fundamentos del voto en disidencia del Dr. Zaffaroni se agrega al presente el sumario del mismo para realizar posteriormente el análisis del mismo.
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fallo Fly Machine S.R.L. s/recurso extraordinario -
            I
            La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso interpuesto por la Dirección General de Aduanas y, en consecuencia, confirmó lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba, que declaró la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio del fiscal y la querella, así como también de todos los actos procesales que incluyeran a la empresa "Fly Machine"  como imputada.
            Adoptó ese temperamento, al sostener la imposibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujetos pasibles de la aplicación de sanciones en sede judicial por la comisión de un delito determinado, en el caso, tentativa de contrabando documentado. Según él a quo, esa interpretación surge del criterio expuesto por V.E. en Fallos: 305:246 y, asimismo, consideró que la irresponsabilidad penal de los entes ideales encuentra sustento en el principio "societas delinquere non potest", en la medida que el delito es una manifestación humana que sólo puede ser atribuida a una persona física.
            Sin embargo, como consecuencia del principio de la "doble jurisdicción" en materia de contrabando que la Corte reconoció, incluso, con posterioridad al precedente citado, la Cámara no descartó la posibilidad de sancionar a la sociedad   una vez juzgado y eventualmente condenado Gerardo González, en orden al delito que se le imputa por su conducta como socio gerente de "Fly  Machine S.R.L.", con las penas o medidas de seguridad contempladas en los artículos  876,  apartado 1, inciso g) e i); 887 y 888 del Código Aduanero, de carácter accesorio a la pena privativa de libertad previamente impuesta.
            Contra este pronunciamiento la querellante interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fojas 29.
            II
            En su presentación de fojas 9/21, los letrados apoderados de la Dirección General de Aduanas sostienen que en el fallo se realizó una errónea inteligencia de las normas federales aplicables, lo que implicó prescindir de la ley al impedir que la persona jurídica pueda ser juzgada y condenada en sede judicial por la comisión del delito que se le atribuye en autos.
            También tachan de arbitrario lo resuelto en tal sentido, por implicar un inequívoco apartamiento de la solución normativa prevista para el caso, en detrimento de las garantías constitucionales que invocan a tal efecto.
            III
            Si bien el recurso extraordinario resultaría formalmente procedente, en la medida que se pretende discutir el alcance o inteligencia de normas de carácter federal -artículos 94, apartado 2; 876, apartado 1, incisos "f", "g" e "i"; 887; 888; 1026 y 1121, de la ley 22.415- y la decisión apelada resuelve el caso en forma contraria al derecho que los recurrentes fundan en ellas (Fallos: 302:1105; 304:1109; 310:966 y 1822; 315:942 y 321:2926, entre muchos otros), cabe tener en cuenta también que tales cuestiones, al vincularse con un pronunciamiento que no pone fin al pleito ni impide su continuación, resultan ajenas, por regla, a la instancia del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 302:1078; 316:2597), salvo que lo resuelto ocasione un agravio que, por su magnitud y de acuerdo con las circunstancias del hecho, resulte de imposible reparación ulterior (Fallos: 306:1705; 315:2584; 318:665; 321:1385).
            Precisamente, no aprecio que la crítica de los recurrentes, tal como se encuentra planteada, alcance para configurar dicha excepción. Pienso que ello es así, pues se limitan a reiterar la mención de las sucesivas leyes en materia aduanera que, a su juicio, admitirían la posibilidad de someter a persecución penal a un ente ideal por los delitos cometidos por sus representantes, sin refutar adecuadamente los argumentos vertidos en el fallo y sustentados en principios de derecho criminal que obstan a ello, motivo por el cual la apelación federal adolece, en este aspecto, del requisito de fundamentación suficiente que exige el artículo 15 de la ley 48, al no refutar todos y cada uno de los argumentos en que se apoya la decisión impugnada (Fallos: 303:620; 304:635; 307:142; 312:389).
            Pero, lo que resulta relevante en este mismo sentido, es que tampoco advierten los letrados apoderados de la querella que la inteligencia asignada por el a quo a las normas federales no implica, tal como lo sugieren, que desaparezcan el delito y la penas previstas en el Código Aduanero para las personas jurídicas.   Por el contrario, lo que se desprende de esa interpretación es que resulta factible sancionar al ente ideal, aunque ello se encuentra supeditado a que las personas físicas que actuaron en su representación, hayan sido previamente juzgadas y condenadas en sede judicial por el delito que se les reprocha, atento el carácter accesorio de las penas para cuya aplicación también se faculta a la Aduana, conforme lo tiene establecido V.E. en los casos que se invocan en el fallo.
            Por lo tanto, en la medida que los recurrentes no se hacen cargo de ese razonamiento, ni aducen nuevos argumentos que puedan conmover el criterio establecido en tales antecedentes, no se alcanza a comprender ni aquellos demuestran cuál es el perjuicio sufrido en esta etapa del proceso, como consecuencia de la resolución de la Cámara al respecto. Tiene dicho la Corte que una de las características que debe reunir todo gravamen que se intenta subsanar por medio del recurso extraordinario, lo constituye la circunstancia de que se haya alegado un perjuicio concreto y actual (conf. Fallos: 256:125; 302:939; 306:1698: 310:418; 312:916), extremo que, por lo expuesto, no encuentro presente en el sub júdice.
            Igual defecto de fundamentación presenta el remedio federal en cuanto a la supuesta contradicción que se aduce como causal de arbitrariedad, al admitir el a quo, a pesar de la imposibilidad de juzgamiento de un ente ideal, la aplicación de una pena por parte del juez (retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación en el Registro Público de Comercio, prevista en el artículo 876, apartado 1, inciso "i", del Código Aduanero), "...sin haberle permitido a la persona, ya sea física o jurídica, ejercer los derechos acordados y reconocidos en nuestro procedimiento penal y de raigambre constitucional ..." (fs. 19 vta./20) que le asiste.        En efecto, además de obviar las razones vertidas en el fallo en tal sentido, fundadas en el carácter y naturaleza de esas sanciones que, insisto, la Corte reconoció en los precedentes que se citan a tal efecto, tampoco se llega a advertir en esta ocasión el perjuicio que le podría acarrear a la querella la posibilidad de que el ente ideal fuera eventualmente sancionado con las penas que el propio Código Aduanero autoriza al juez a aplicar (art. 1026, inciso a), y que constituye la esencia de su reclamo ante esta instancia.
            IV
            Por todo lo expuesto, soy de la opinión que V.E. debe declarar improcedente el recurso extraordinario interpuesto a fojas 9/21.Buenos Aires, 29 de septiembre de 2005.
EDUARDO EZEQUIEL CASAL
Buenos Aires, 30 de mayo de 2006.
Vistos los autos: "Fly Machine S.R.L. s/ recurso extraordinario".
Considerando:
            Que tal como lo señala el señor Procurador Fiscal en su dictamen, la apelación federal carece de fundamentación suficiente.
            Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario deducido. Hágase saber y devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia) - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI
Considerando:
1º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de la Provincia de Córdoba, en cuanto resolvió declarar la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio de fs. 319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscalía) en razón de que en ellos se había imputado a una persona jurídica la empresa "Fly Machine S.R.L. "la comisión de un delito contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. b, 865 inc. f y 871  del Código Aduanero); declarándose también la nulidad de todos los actos procesales que referían a la aludida empresa como imputada. Contra esa decisión los apoderados de la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29.
2º) Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque ello implicaba la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque sí reputó factible sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carácter administrativo, como lo son las que el Código Aduanero contempla en los arts. 876, ap. 1º, incs. "g" e "i" y 888, las cuales se aplicarían como consecuencia de la conducta de los órganos de estos entes colectivos.
3º) Que la recurrente fundó su apelación extraordinaria en la errónea interpretación de los arts. 94 ap. 2º, 863, 864 inc. b, 865 inc. f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Código Aduanero ley 22.415C, dado que tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habrían efectuado un examen desacertado de las normas jurídicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una  persona jurídica y el sistema de doble jurisdicción criminal y administrativa  que deriva de las penas previstas para el delito de contrabando.
También se impugnó la sentencia por considerarse que incurría en una arbitrariedad concerniente a sus fundamentos y efectos, en razón de que el fallo cuestionado se apoyaría en una inexacta valoración jurídica toda vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona de existencia ideal, no cabría aplicarle pena sin asegurársele previamente el ejercicio del derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal.
4º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido contrario al derecho que la recurrente fundó en ellas. A su vez, la decisión objetada genera para la recurrente un gravamen de imposible reparación ulterior porque el derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado habida cuenta de que la declaración de nulidad de todos los actos procesales que afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicaría su desvinculación definitiva del proceso penal.
5º) Que más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito  responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada  por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta.
6º) Que en tal sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18 de la Constitución Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional que a contrario sensu, serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública) surge el principio de materialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta.
Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional de los derechos humanos que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones art. 11, 2º párrafo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 15, párrafo 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, párrafo 2º, ap. a, de la Convención sobre los Derechos del Niño.
7º) Que por lo tanto, la construcción del concepto jurídico penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal.
8º) Que, en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena.
9º) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretación de las tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Código Aduanero pese a lo afirmado por la recurrente, pues la discusión planteada no atiende a la estructura de los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicación respecto de un ente ideal.
10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurídico aduanero se limita a establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes por las penas pecuniarias; mientras que el artículo siguiente, si bien refiere al supuesto en que un ente ideal resulte condenado por algún delito aduanero, ello no implica per se el reconocimiento legal de que las personas jurídicas puedan ser autoras de delitos. Ello es así porque la norma admite una exégesis diferente que de acuerdo a las apreciaciones efectuadas sería respetuosa del texto constitucional que consiste en relacionar la expresión "fuere condenada" con la condena impuesta en sede administrativa donde se aplican las penas pecuniarias interpretación ésta que resulta extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1º, según la remisión que surge del ap. 2º, inc. "d", del citado precepto legal.
11) Que más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas esta configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación, negando así la base misma del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica "la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena".
12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso
13) Que ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva.
14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que las sanciones del art. 876, ap. 1, son accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sanción judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo.
15) Que, por último, tal postura no implica afectación alguna al derecho de defensa del ente ideal toda vez que puede ser ejercido en la  instancia correspondiente y por ante el juez competente.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hágase saber y devuélvase al tribunal de origen.
E. RAUL ZAFFARONI

            A fin de realizar un análisis pormenorizado del fallo, es conveniente dividir el mismo en tres aspectos: el primero hace referencia directa a la postura adoptada por el Dr. Zaffaroni (la que comparto en su totalidad), respecto de los elementos constitutivos del delito en la doctrina penal; un segundo nivel de análisis del caso concreto en relación al Código Aduanero y su vinculación con la posibilidad de imponer sanciones penales a la persona jurídica y finalmente una apreciación en relación a la regulación (o falta de ella) procesal a fin de llevar verificar la sanción penal de la persona jurídica de existencia ideal.
            A - Aspectos de la dogmática penal.
            El Dr. Zaffaroni, expresa en el inciso 5º al 8º los fundamentos por lo que no debe ser admitida la responsabilidad penal de los entes ideales, conforme al principio “Societas delinquere non potest” conforme al concepto de “acción” como elemento constitutivo de la construcción de la teoría del delito por razones constitucionales.
            Fiel a lo manifestado tradicionalmente en su Tratado de Derecho Penal Parte General, por el Dr. Zaffaroni ha plasmado su postura académica en el presente fallo en el que manifiesta que en el derecho penal “estricto sensu”, las personas jurídicas no tienen capacidad, porque el delito según surge de nuestra ley es una manifestación individual humana.
            La construcción del concepto de acción no puede derivarse exclusivamente de la razón, por lo que debe tener un fundamento legal constitucional. El concepto de acción es construido como un concepto jurídico – penal constitucional, en el entendimiento de que la ley constitucional es la ley penal de mayor jerarquía. Es por ello que Zaffaroni entiende que: a) el concepto de acción es jurídico, o sea, que debe construirse con el derecho penal; b) el procedimiento constructivo es la abstracción desde la realidad de la conducta, que no impone ningún concepto sino que limita la construcción de un concepto (no se puede abstraer lo que no existe); c) la base legal no debe derivarse de los tipos, sino de la Constitución y del derecho internacional; d) el concepto debe elaborarse teleológicamente, conforme al objetivo reductor y conteniente de todo el saber jurídico penal.
            Entre estos fundamentos constitucionales lo podemos encontrar el principio “nullun crimen sine conducta”. A su criterio, según este principio, ningún daño por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta, y entiende que el mismo deriva de las expresiones “hecho del proceso y de la causa” y “las acciones”, contenidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, respectivamente, únicas que admiten la intervención estatal. 
            Incorpora varios textos de derecho internacional de Derechos Humanos en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, también determinó la exigencia de que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones (art. 11 párrafo 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que dice: “Nadie será condenado por actos u omisiones que …”; al art. 15 párrafo 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie será condenado por actos u omisiones que …”; al art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que …”; y al art. 40 párrafo 2º ap. a) de la Convención sobre los Derechos del Niño,  “… ni se acuse o declare culpable a ningún niño … por actos u omisiones que …”).
            La presente referencia delimita la conducta humana la que admite un hacer u omitir, siendo el ser humano el único de ser pasible de la conducta penal y sobre el cual deben recaer las penas previstas por el estado, excluyendo de esta forma y conforme al principio “Societas delinquere non potest” la responsabilidad penal de las personas jurídicas, salvando además los irrenunciable principios de culpabilidad y personalidad de la pena.
            Asimismo introduce dicho fallo más allá del concepto de acción “…otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación, negando así la base misma del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica "la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena".
            En relación a la incapacidad de las personas jurídicas fundada en la falta de exigibilidad de culpabilidad, Zaffaroni consideraba en el Tratado de Dereho Penal, que no era necesario en modo alguno alcanzar dicho nivel de análisis, ya que el mismo importaría aceptar que la persona jurídica era capaz de ser autora de un injusto penal inculpable, y por ende ser susceptibles de receptar medidas de seguridad penales, lo que debe ser rechazado de plano. Idéntica postura adopta con el principio de intrascendencia de la sanción penal, por lo que debemos interpretar que si bien recepta las posturas de aquellos autores que las sustentan, Zaffaroni considera que la incapacidad de la persona jurídica de ser pasible de sanciones penales radica fundamentalmente en la incapacidad de conducta.
           
            B- Naturaleza de las sanciones del Código Aduanero.
            En el presente fallo el Dr. Zaffaroni ha dedicado los puntos 9, 10, 13 y 14 exponiendo su opinión en relación a los artículos del Código Aduanero, así como también la naturaleza de las sanciones establecidas en dicho ordenamiento legal.
Artículo 887.- Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a estos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasiones de sus funciones.[10]
Artículo 888.- Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios limitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la Comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición.[11]
            Expone, en primer término que el artículo 887 del Código Aduanero establece una responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes por las penas pecuniarias, y el artículo 888, si bien se refiere al supuesto en que un ente ideal resulte condenado por un delito aduanero, ello no implica reconocer que las personas jurídicas puedan ser autoras de delitos, sino que la norma debe ser interpretada respetando la norma constitucional, y la condena deberá imponerse, en caso de que así correspondiera en sede administrativa.
            Asimismo remite al fallo “De la Rosa Vallejos  en virtud de referirse un mismo hecho típico y a fin de evitar pronunciamientos contradictorios, en el caso mencionado la Corte resolvió que las sanciones del art. 876, ap. 1 son accesorias de la pena privativa de la libertad, que se reserva a la autoridad judicial (art. 1026),
pues en materia de contrabando la sanción judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo.
            Dicha remisión e interpretación conforme la norma constitucional debe realizarse, en función de que de la simple lectura del articulado pareciera que el legislador recepta el principio “Societas delinquere potest”, (art. 888: Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero… 876 inc. g:…cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del delito…) lo cual a nuestro criterio es inconstitucional con el derecho penal liberal democrático.
            Asimismo, si bien la aplicación de este fallo puede suscitar inconvenientes en relación al desdoblamiento de las acciones judiciales y la independencia entre ellas, en relación a los plazos y a la subsidiariedad entre ambas, intentaremos al final del trabajo, esbozar alguna ideas que tiendan a suplir dichas falencias, en el convencimiento de que las personas jurídicas de existencia ideal no pueden ser pasibles de sanciones penales sin violentar principio fundamentales de nuestra Constitución.
            C- Regulación procesal
En relación al derecho procesal hace referencia a que nuestro ordenamiento procesal no establece cual es la forma en la que las personas jurídicas deben ser llevadas a juicio criminal, en cuanto al Código Aduanero, el artículo 887 prevé una responsabilidad solidaria, pero no cómo proceder para llegar hasta la sentencia.
En este sentido Maier define al derecho procesal penal como la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal de un Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en el.[12]
Para que el sistema jurídico penal funcione correctamente es necesaria la coordinación de fines e instituciones de uno y otro, pues el Derecho Procesal Penal es el instrumento que la ley torga al Derecho Penal para su realización práctica y a la vez los mandatos y prohibiciones penales carecerían de valor práctico, supuesto el monopolio punitivo de estado, sin el derecho procesal penal, convirtiéndose en poco menos que letra muerta.[13]
                         




III.           CONCLUSIONES


            Los fundamentos y análisis realizados precedentemente me coloca evidentemente entre el sector de la doctrina que no reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas de existencia ideal.
            Comparto plenamente la afirmación de la dogmática penal constitucional de la Teoría del Delito, que sostiene que la ley penal tiene como destinatario exclusivo a la persona humana y que las acciones humanas deben estar provistas de elementos intelectuales subjetivos, los cuales podrán ser reprochados en función de no haberse motivado en la norma y haber actuado en forma diferente a lo que ella exige. Asimismo, y conforme a los cimientos de la Teoría Constitucional de la Pena, comparto también la aseveración que la extensión de responsabilidad hacia los entes ideales se encuentra en franca violación al principio de personalidad de la sanción penal, así como también que la misma resulta incompatible con las finalidades o fundamentos de la pena, tanto en su aspecto resocializador y de readaptación y como en relación al aspecto retribucionista.
            Por ello debo expresarme en forma contraria a aquellos sistemas que bregan por incorporar la responsabilidad penal de dichos entes, ya sea en forma directa como el sistema de “doble imputación” sostenido por el modelo francés  y por el Dr. David Baigún; así como también mediante la implementación de herramientas político – criminales, de naturaleza contravencional, medidas de seguridad, “consecuencias accesorias” y/o de cualquier otra naturaleza que intente introducir solapadamente el principio Societas delinquere potest”, sostenidos por el modelo Alemán y Español.
            Dichas teorías, amén abandonar el respeto constitucional al que se hallan sometidos los postulados de la Teoría del delito, ausentes en la persona jurídica de existencia ideal, inician un camino sin retorno de los estados hacia la implementación de la responsabilidad penal de los entes ideales, la que consideramos se haya motivada en cuestiones político criminales y que por el devenir de la economía globalizada será imposible volver a desandar. 
            Considero que el avance del principio “Societas delinquere potest” a nivel mundial, consagrado en el art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional tiene como fundamentos una incapacidad del derecho en afrontar los avances tecnológicos, financieros y económicos, utilizados por las personas físicas que manipulan a las personas jurídicas de existencia ideal para mantener un estado de impunidad.
            No puede negarse que en la actualidad las personas jurídicas de existencia ideal son los sujetos centrales de la economía globalizada y que sus complejas estructuras, sumadas a los inconvenientes de la transnacionalidad ofrece un amplio abanico de dificultades para el derecho como la división de trabajo dentro de las estructuras empresariales, donde cada miembro, de acuerdo a su competencia, colabora en la obtención de los fines comunes  y  la concentración de grandes capitales a través de fusiones y absorciones de empresas que operan en distintos países, llamados “grupos económicos”, donde los procesos de producción, distribución y comercialización se realiza en diferentes empresas, existiendo una empresa central y empresas controladas o filiales, aunque cada una mantiene su propia personería jurídica.
            Sumado a dichas dificultades, los estados deben adoptar medidas de política criminal, muchas veces fundadas en concepciones erróneas, lo que contribuye a una desmedida expansión del derecho penal en materia de criminalidad económica.
            Si bien Silva Sánchez ha realizado un minucioso y exhaustivo análisis de los motivos de la expansión penal económica mundial, considero, dada la gran diferencia económica, social y cultural existente entre países europeos y sudamericanos, como Argentina,  considero que la expansión del derecho penal económico en nuestro país se sustenta solo en algunas de las expresadas en el completo desarrollo del citado autor. Entre ellas podemos mencionar: la aparición de nuevos bienes jurídicos colectivos reconocidos por parte del legislador, la generación a consecuencia de los avances tecnológicos de una “sociedad de riego” (Risikogesellschaft)[14], la sensación de inseguridad generada en las comunidades, las que se vinculan con el delito urbano y con la criminalidad económica, la configuración de una sociedad de “sujetos pasivos”, la identificación de la mayoría social con la víctima del delito y finalmente el descredito de otras instancias de protección.
            Si bien el descredito de otras instancias de protección ha sido colocado al final del listado de motivos de expansión penal, es a mi entender, en nuestro país, el principal motor de la iniciativa Societas delinquere potest”.
            Es precisamente, el descreimiento de la comunidad en las instancias ajenas al derecho penal, lo que se constituye como elemento “legitimador” de la expansión del derecho penal. Debe notarse que la expansión siempre es dirigida “hacia” el derecho penal, no siendo común los casos de expansión del derecho administrativo, expansión de derecho civil o expansión de herramientas no jurídicas. En este sentido y utilizando como base la frase del imperio “todos los camino conducen a Roma”, de continuar con el avance expansionista, deberemos manifestar, con el correr de los años: “todos los caminos conducen al Derecho Penal”.
            En relación al descredito del derecho administrativo en favor (o mejor dicho en desmedro) del derecho penal, debemos hacer una consideración puntual en torno a la falta de capacidad material de dichos órganos jurídicos, independientemente de la sensación de falta de transparencia que en nuestro país recae sobre la administración pública. Dicha apreciación se realiza en el convencimiento que deben ser los órganos administrativos los organismos sancionadores de la persona jurídica de existencia ideal.
            Si bien la determinación del órgano sancionador y el procedimiento para la aplicación de las sanciones administrativas es determinante en relación a la eficacia del proceso y su correspondiente correlato con las normas constitucionales, no son elementos que puedan, por si solos, lograr el nivel de eficacia requerido por la comunidad.
            A fin de lograr un elevado índice de eficacia respetando los principios constitucional el estado debe implementar una política de estado, la que debe ser llevada adelante dotando a los organismos encargados de sancionar a dichos entes, con el personal necesario e idóneo, la tecnología adecuada y fundamentalmente el apoyo político del estado para la concreción de sus fines.   De no ser así las normativas que establezcan las finalidades de los órganos administrativos y regulen su actividad, serán letra muerta que acrecentará el expansionismo penal, bajo la excusa de la ineficacia administrativa. Es decir la asignación de recursos económicos, tecnológicos y humanos debe ser conteste con la verdadera finalidad que el estado desee otorgar a los organismos sancionadores.
            A modo de ejemplo, podemos afirmar que si se disminuyera en un  50% los recursos (humanos, económicos, etc.) que se asignan a los órganos jurisdiccionales penales, no cabria dudas de que en dos meses a mas tardar nos encontraríamos frente a una situación de “ineficacia” del derecho penal frente a otras ramas del derecho.
            Concluyendo, podemos afirmar que las buenas intenciones del legislador, deben ir acompañadas de actos del estado que exterioricen la voluntad política del mismo para la obtención de los fines.
            El descredito del derecho administrativo es concebido como una causal de desnaturalización del principio de “ultima ratio” del derecho penal[15], en tanto el estado justifique su expansión por el accionar de la Administración. En este orden debo disentir con Terradillos Basoco, ya que el estado no puede aceptar su propia ineficiencia, debiendo a fin de cumplir con sus finalidades constitucionales, arbitrar los mecanismos a fin de que cada organismo cumpla su función con la competencia que corresponda. De otra manera podríamos caer en la situación de que frente al colapso de los juzgados civiles y en función de no poder resolver dentro de un plazo razonable los juicios por incumplimiento contractual, el estado habilita el inicio de causas penales por el delito de defraudación (modificando los elementos constitutivos del tipo penal) justificando dicha medida en la ineficacia de los órganos competentes.
            No debemos olvidar que el principio de “ultima ratio” constituye un límite esencial al poder punitivo del Estado Constitucional, el cual no debe ser desvirtuado por el  legislador por cuestiones de política criminal y en función de un supuesto aumento de eficacia, lo que transformaría el principio constitucional de “ultima ratio” del derecho penal en el principio inconstitucional de  prima ratio” del derecho penal.
            Debo además, expresar mis reparos en relación a los supuestos beneficios de la expansión del derecho penal, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas basados en cuestiones de política criminal.
            En dicho sentido, la implementación de sistemas de “doble imputación” o modelos intermedios puede ser utilizados por los sujetos a los que estos modelos intentar pretenden perseguir con mayor severidad, a fin de lograr su impunidad a costa de la condena de la persona jurídica de existencia ideal, que es el caparazón protector utilizado por los autores del ilícito para protegerse del “ius puniendi” estatal. Es decir que la utilización de una persona jurídica para la comisión de hechos ilícitos, termina siendo funcional a las personas físicas en los sistemas que buscan la sanción penal a estos entes ideales, aun en desmedro de la sanción penal impuesta a la persona física.
            Sobre este punto ha sostenido Zaffaroni “... en ocasiones,... la pretensión de atrapar a la persona jurídica en la ley penal, lejos de ser una forma de severidad punitiva, en realidad se traduce en una forma de impunidad. Sabemos que el derecho penal, aún en supuestos de responsabilidad objetiva  -que es inadmisible- debe respetar estrictamente la legalidad y otros principios que no rigen, como es natural, para sanciones administrativas o de otra índole. En algunos países la impunidad administrativa parece querer compensarse con una severidad penal, que solo es aparente, pues en la práctica dada la dificultad impuesta por los necesarios e ineludibles límites garantizadores del derecho penal, nunca se efectiviza contra una persona jurídica de cierta importancia y que no esté enfrentada abiertamente a otros intereses económicos más poderosos...”[16]
            Por ultimo debo disentir con las afirmaciones del Dr. Baigún al referirse que el Derecho Penal es más eficaz que las demás ramas del derecho, que las personas le tiene mayor respeto, mayor temor, por lo que si lo hacemos competente al derecho administrativo perdemos ese impacto en su totalidad, que es llevar al ánimo social que los delitos cometidos por las grandes corporaciones son de tan envergadura y de tal importancia como los delitos cometidos por las personas físicas. Tampoco comparto la afirmación que de intentar aplicarse una sanción mediante el derecho administrativo la misma perdería eficacia. No puede cargarse las tintas del derecho penal, basándonos en la incapacidad de los tribunales naturales. Asimismo tampoco adhiero a las afirmaciones que sitúan la amenaza penal con una mayor fuerza en el consiente de los ciudadanos y que motiva aun mas al cumplimiento de la norma.




IV.           UNA VARIANTE SUI GENERIS


            En el plano de la doctrina nacional, podemos manifestar que tanto los fundamentos expuestos por el Dr. Zafaronni como por el Dr. Baigún tienen su fundamento en la dogmática del derecho penal, siendo ambas posturas irreconciliables.
            En relación a dichas posturas, y por los fundamentos expuestos en el presente trabajo, debo enrolarme en la teoría que niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basándome en la dogmática penal tradicional constitucionalista, sin dejar de expresar, como ya lo he mencionado, mi admiración por el trabajo efectuado por el Dr. Baigún, desarrollando un nuevo modelo teórico de dogmática penal en relación a las personas jurídicas.
            La posibilidad de un encuentro o síntesis entre ambas no será en el plano de la dogmática, sino quizás, en la conveniencia o inconveniencia del reconocimiento de la responsabilidad a las personas jurídicas, es decir en el plano de la Política Criminal.
            En la intención de realizar un aporte a la solución del tema de estudio debemos analizar la siguiente pregunta: ¿debe primar la discusión sobre la cuestión de la naturaleza jurídica de la sanción que debe aplicarse a la persona jurídica o debemos preponderar la eficacia de la sanción sobre la discusión teórica?
            La pregunta pareciera llevarnos inmediatamente hacia una respuesta que nos aleja de la discusión teórica, y que nos conduce hacia la eficacia de la sanción impuesta a las personas jurídicas. Dicho de otra manera, la respuesta inmediata pareciera ser: “debemos dejar de lado las discusiones teóricas e inconducentes a fin de abocarnos directamente a las cuestiones de eficacia que centran la discusión en las decisiones de política criminal adoptadas por los Estados, ya que es lo más conveniente para los miembros de la comunidad.”
            Del paradigma “societas delinquere non potest” vs “societas delinquere potest” parecieran surgir varios falsos paradigmas: “eficacia penal vs ineficacia administrativa”, “dogmatica penal VS política criminal”, etc., pero los fundamentos de los que sostienen la responsabilidad penal de la persona jurídica podría resumirse en la siguiente frase: “la eficacia en la persecución de los delitos de criminalidad económica solo puede lograrse mediante la sanción penal a las personas jurídicas, basado en cuestiones de política criminal y abandonando la teoría de la dogmatica penal clásica”.
            Esta frase no puede ser aceptada como verdadera, por  las siguientes razones:
I.       La circunstancia de que la persona jurídica carezcan de responsabilidad penal, no impide de manera alguna que mediante la utilización de las disposiciones legales y las herramientas que nos ofrece la dogmatica penal clásica constitucional, mediante los mecanismos de imputación individual, permitan determinar quiénes son los verdaderos autores responsables de delitos, evitando la impunidad de los actos cometidos en el seno de los entes ideales por sus representantes o administradores.
II.     La sanción penal a los representantes o directores de los entes ideales no impiden la aplicación de una sanción administrativa a la persona jurídica, no violentando de esa manera los principios de culpabilidad ni finalidad y trascendencia de la sanción penal.
            En este sentido ya he dado los fundamentos por los que estoy convencido que deben ser los organismos administrativos los que deben aplicar las sanciones que son propias de su competencia, aun frente a una legislación nacional completamente asistemática, que se ha mostrado favorable a la aplicación de sanciones penales a las personas jurídicas, las cuales son a criterio personal pasibles de ser declaradas inconstitucionales.
            Asimismo, y aun en el convencimiento de que no debe cargarse al derecho penal de nuevos sujetos pasibles de sanción, en función de la incapacidad de encontrar medios administrativos y resarcitorios para que las personas jurídicas sean sancionadas por los ilícitos cometidos por sus representantes, debemos intentar encontrar un camino alternativo que no permita a los infractores (físicos e ideales) lograr un estado de impunidad por falencias procesales.
            Aun bajo riego de que lo manifestado a continuación sea pasible de importantes criticas, a fin de intentar brindar una alternativa que logre compatibilizar ambas teorías, respetando los principios de la dogmatica penal constitucional y lograr una mayor eficacia, la que pueda verse afectada por el hecho de sustanciarse dos procesos por diferentes vías y bajo diferentes ordenamientos, se propone la creación de un “fuero de atracción penal sui géneris”.
            Dentro del derecho civil, el fuero de atracción es el fenómeno que se plantea cuando por una disposición legal se le atribuye a un juez la competencia de causas que ordinariamente les corresponderían a otros jueces. Para lograr la unidad procesal, el fuero de atracción produce el desplazamiento de competencia hacia el órgano judicial que entiende en un proceso universal (ejemplo proceso sucesorio o concursal) de otras cuestiones vinculadas a pretensiones patrimoniales o de derechos, que podrían influir en esos procesos universales. Por lo tanto, el Juez del sucesorio o del concurso además de entender en estos procesos, entenderá en otros vinculados a ellos, que pudieran afectarlos, en beneficio de las partes y de terceros interesados.
            En relación al fuero de atracción en materia civil, no existe duda alguna de que el juez civil pueda resolver cuestiones de índole ajena a su competencia, como por ejemplo cuestiones laborales, previsionales hasta incluso tributarias (aunque la jurisprudencia ya no es unánime en este sentido).
            La propuesta de creación de este fuero de atracción penal “sui generis” tiene como principal característica que el proceso tenga como juez natural al juez penal, así como existe dentro del derecho civil un fuero de atracción en las sucesiones y en los procesos concursales. Mediante el camino del fuero de atracción se obtiene la unidad procesal, lo que representa una gran ventaja: centralizar ante un magistrado único todo lo concerniente a la responsabilidad penal de los directivos de la persona jurídica, así como también la aplicación de las sanciones administrativas aplicables a la persona jurídica. Las sanciones podrán ser resueltas en una misma sentencia, ya que es solo una cuestión de competencia, quedando a salvo la naturaleza penal de la sanción a las personas físicas, como la naturaleza administrativa de la sanción aplicada a la persona jurídica de existencia ideal.
            La solución es atendible, en relación a evitar dilaciones en el proceso que pueda llevar a la prescripción de las causas llevadas contra las personas jurídicas, en función de que deban realizarse dos procesos separados (uno penal y uno administrativo), pudiendo citar el juez a los integrantes de la persona jurídica en función de su imputación penal y utilizarlas en la resolución de la aplicación de la sanción administrativa.
            En relación a las sanciones, la presente solución amplia los tipos de condena que puede aplicar el juez penal, en función de no ser una pena en el sentido del art. 5 del Código Penal, sino que al tratarse de una sanción administrativa la misma no debe limitarse a la multa y a la inhabilitación. 
            Dicha solución es respetuosa con el art 34 del Código Penal Argentino, por idénticos fundamentos que el párrafo anterior.
            En este sentido la teoría del “fuero de atracción penal” sería compatible con lo manifestado por el Dr. Zaffaroni el que se ha interpretado que si bien hay leyes penales “estricto sensu” que sancionan a las personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los órganos de las personas jurídicas. 
III.              La amenaza de la sanción penal a la persona jurídica de existencia ideal no siempre se conforma en una intimidación disuasiva para los directores o representantes de la misma, ya que no siempre los intereses de ellos se condicen con los intereses de los integrantes o socios de las mismas, sobre todo en las sociedades anónimas transnacionales. Asimismo, no debe olvidarse que la sociedad es el caparazón utilizado por las personas físicas para intentar generar un estado de impunidad, por lo que mal podrá preocuparles el destino de la misma, si pueden mediante dicho ardid evitarse la aplicación de sanciones penales a los mismos.
Por último concebimos un sistema en donde las sanciones de carácter administrativo, impuestos a las personas jurídicas de existencia ideal no revistan carácter accesorio ni subsidiario y sean independientes de la sanción penal que pueda o no aplicarse a las personas físicas, directores o representantes.
Si bien la solución propuesta no es, a mi criterio, la más adecuada conforme al convencimiento de que el derecho penal debe ser de “ultima ratio” y que la doctrina      y la jurisprudencia nacional deben poner un freno al incesante avance globalizador del principio “societas delinquere potest” por cuestiones de política criminal, considero que puede ser un punto de acercamiento respetando de alguna manera los principios básicos de la teoría dogmatica penal constitucional clásica.
Como idea final y a modo de sintetizar el pensamiento expuesto a lo largo del presente trabajo considero que un correcto y adecuado control administrativo sobre las modalidades de funcionamiento de las personas jurídicas de existencia ideal, brindará a los estados un mayor nivel de eficacia para la prevención y sanción del accionar contrario a la ley de los entes ideales que la intervención forzada que se le intenta otorgar al tan expandido derecho penal.





[1] SILVA SÁNCHEZ, J. M.,” La evolución ideológica de la discusión sobre responsabilidad de personas jurídicas”.-

[3] SANTIAGO MIR PUIG, “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (2004).-

[4] SILVA SÁNCHEZ, JOSÉ MARÍA, “La expansión del derecho penal. Aspectos de la política en las sociedades postindustriales”, pág. 178. Ed. B de f (2006).-

[5]  ROXIN, CLAUS, Derecho Penal Parte General, Tomo I pág. 259 Ed. Thomson – Civitas (2007).-

[6] CESANO, JOSE DANIEL, “Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas”, pág. 39. Ed. Ediar (2006).-

[7] CESANO, JOSE D. Y BALCARCE FABIÁN I, “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica en la República Argentina”, pág. 414,  ADPCP (2003).- 

[8] CESANO, JOSÉ DANIEL, “Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas”, pág. 39. Ed. Ediar (2006).-

[9] BACIGALUPO, SILVINA, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, pág. 253. Ed. Bosch, Barcelona, 1998.-

[10] CÓDIGO ADUANERO ARGENTINO.-

[11] Idem.-

[12] MAIER, JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal. Fundamentos”, pág. 75. Ed. Del Puerto (2004).-

[13] Idem. Pág. 146.-

[14] SILVA SÁNCHEZ, JOSÉ M., “La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, pág. 13. Ed. B de f (2006).-

[15] En contra TERRADILLOS BASOCO, JUAN MARÍA. Estudios sobre derecho penal de la empresa, pág. 11. Ed. Del Puerto (2009), quien expresa que resulta contradictorio afirmar que el descredito de la Administración lleva a una demanda injustificada de injustificada intervención penal, y preconizar, simultáneamente, un mayor protagonismo de los mecanismos sancionadores administrativos en detreimiento de los penales. Además si el descredito tiene una base real porque las instancias prepenales se muestran impotentes frente a la criminalidad, no puede ser considerado expansivo un sistema penal que entra en escena ajustándose rigurosamente a su papel de ultima ratio.-

[16] ZAFFARONI, EUGENIO, “Sistemas penales y derechos Humanos en América Latina”, T II, pág. 289. Ed. Depalma (1984).-

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